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        非法吸收公众存款罪
        来源: www.marriotthotls.com   日期:2020-12-23   阅读:

        《刑法》第一百七十六条 【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

        单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

        由于法律法规司法解释每年都会出现新变化,苏义飞律师将在此网站页面每年更新一次该罪名量刑标准:

        (2019年)安徽省高级人民法院 安徽省人民检察院关于印发两个量刑规范《实施细则》的通知

        二、非法吸收公众存款罪

        1.第一个量刑幅度

        有下列情形之一的,可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点

        (1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的;单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的。

        (2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象在30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象在150人以上的。

        (3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的;单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。

        (4)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

        在量刑起点的基础上,根据非法吸收或者变相吸收公众存款的数额、给存款人造成的直接经济损失数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加一个月的刑期:

        (1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额每增加4万元;单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额每增加20万元。

        (2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,存款对象每增加6人,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,存款对象每增加30人,增加一个月刑期。

        (3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额每增加2万元;单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额每增加10万元。

        (4)其他可以增加刑罚量的情形。

        案件的犯罪数额和直接经济损失数额不得同时用以增加刑罚量,二者数额均明确的,以确定刑罚量更重的标准计算。

        2.第二个量刑幅度

        有下列情形之一的,应当认定为“数额巨大或者其他严重情节”,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点

        (1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的。

        (2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象在100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象在500人以上的。

        (3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的。

        (4)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

        在量刑起点的基础上,根据非法吸收或者变相吸收公众存款的数额、给存款人造成的直接经济损失数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,增加一个月的刑期:

        (1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,犯罪数额在100万元以上不满3 000万元的,每增加60万元;超过3 000万元的,超过部分每增加500万元。单位非法吸收或者变相吸收公众存款,犯罪数额在500万元以上不满1.5亿元的,每增加300万元;超过1.5亿元的,超过部分每增加2500万元。

        (2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,存款对象每增加20人,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,存款对象每增加100人。

        (3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上不满1500万元的,每增加30万元;超过1500万元的,超过数额每增加250万元。单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上不满7500万元的,每增加150万元;超过7500万元的,超过数额每增加1250万元。

        (4)其他可以增加刑罚量的情形。

        案件的犯罪数额、直接经济损失数额不得同时用以增加刑罚量,二者均明确的,以确定刑罚量最重的标准计算。

        3.非法吸收或者变相吸收公众存款,人数超过量刑起点规定人数的50%或造成他人自杀、精神失常等严重后果的,可以增加基准刑的20%以下。

        4.非法吸收或者变相吸收公众存款,根据案发前后已归还的数额,可以减少基准刑的40%以下。

        5.非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金的,可以免予刑事处罚。情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

        6.为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成共同犯罪,能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚,其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微危害不大的,不作为犯罪处理。


        (2017年)最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)

        (二)非法吸收公众存款罪

        1.构成非法吸收公众存款罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

        (1)犯罪情节一般的,可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

        (2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

        2.在量刑起点的基础上,可以根据非法吸收存款数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。


        (2010年)最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)

        第二十八条 [非法吸收公众存款案(刑法第一百七十六条)]非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: 

        (一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的; 

        (二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的; 

        (三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的; 

        (四)造成恶劣社会影响的; 

        (五)其他扰乱金融秩序情节严重的情形。 

         

        (2019年)最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见

        一、关于非法集资的“非法性”认定依据问题

        人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”,应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的,可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

        二、关于单位犯罪的认定问题

        单位实施非法集资犯罪活动,全部或者大部分违法所得归单位所有的,应当认定为单位犯罪。

        个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的,或者单位设立后,以实施非法集资犯罪活动为主要活动的,不以单位犯罪论处,对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。

        判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动,应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。

        三、关于涉案下属单位的处理问题

        办理非法集资刑事案件中,人民法院、人民检察院、公安机关应当全面查清涉案单位,包括上级单位(总公司、母公司)和下属单位(分公司、子公司)的主体资格、层级、关系、地位、作用、资金流向等,区分情况依法作出处理。

        上级单位已被认定为单位犯罪,下属单位实施非法集资犯罪活动,且全部或者大部分违法所得归下属单位所有的,对该下属单位也应当认定为单位犯罪。上级单位和下属单位构成共同犯罪的,应当根据犯罪单位的地位、作用,确定犯罪单位的刑事责任。

        上级单位已被认定为单位犯罪,下属单位实施非法集资犯罪活动,但全部或者大部分违法所得归上级单位所有的,对下属单位不单独认定为单位犯罪。下属单位中涉嫌犯罪的人员,可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。

        上级单位未被认定为单位犯罪,下属单位被认定为单位犯罪的,对上级单位中组织、策划、实施非法集资犯罪的人员,一般可以与下属单位按照自然人与单位共同犯罪处理。

        上级单位与下属单位均未被认定为单位犯罪的,一般以上级单位与下属单位中承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯,以其他积极参加非法集资犯罪的人员作为从犯,按照自然人共同犯罪处理。

        四、关于主观故意的认定问题

        认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意,应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据,结合其供述,进行综合分析判断。

        犯罪嫌疑人、被告人使用诈骗方法非法集资,符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的,可以认定为集资诈骗罪中“以非法占有为目的”。

        办案机关在办理非法集资刑事案件中,应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据:是否使用虚假身份信息对外开展业务;是否虚假订立合同、协议;是否虚假宣传,明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力;是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目;是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法,等等。

        五、关于犯罪数额的认定问题

        非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪,具有下列情形之一的,向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额:

        (一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;

        (二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的;

        (三)向社会公开宣传,同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。
        非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除,但可以作为量刑情节酌情考虑。

        六、关于宽严相济刑事政策把握问题

        办理非法集资刑事案件,应当贯彻宽严相济刑事政策,依法合理把握追究刑事责任的范围,综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险,做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况,综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性,按照区别对待原则分类处理涉案人员,做到罚当其罪、罪责刑相适应。

        重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员,包括单位犯罪中的上级单位(总公司、母公司)的核心层、管理层和骨干人员,下属单位(分公司、子公司)的管理层和骨干人员,以及其他发挥主要作用的人员。

        对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的,可以依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。

        七、关于管辖问题

        跨区域非法集资刑事案件按照《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》(国发〔2015〕59号)确定的工作原则办理。如果合并侦查、诉讼更为适宜的,可以合并办理。

        办理跨区域非法集资刑事案件,如果多个公安机关都有权立案侦查的,一般由主要犯罪地公安机关作为案件主办地,对主要犯罪嫌疑人立案侦查和移送审查起诉;由其他犯罪地公安机关作为案件分办地根据案件具体情况,对本地区犯罪嫌疑人立案侦查和移送审查起诉。

        管辖不明或者有争议的,按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,由其共同的上级公安机关协调确定或者指定有关公安机关作为案件主办地立案侦查。需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由分别立案侦查的公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。

        对于重大、疑难、复杂的跨区域非法集资刑事案件,公安机关应当在协调确定或者指定案件主办地立案侦查的同时,通报同级人民检察院、人民法院。人民检察院、人民法院参照前款规定,确定主要犯罪地作为案件主办地,其他犯罪地作为案件分办地,由所在地的人民检察院、人民法院负责起诉、审判。

        本条规定的“主要犯罪地”,包括非法集资活动的主要组织、策划、实施地,集资行为人的注册地、主要营业地、主要办事机构所在地,集资参与人的主要所在地等。

        八、关于办案工作机制问题

        案件主办地和其他涉案地办案机关应当密切沟通协调,协同推进侦查、起诉、审判、资产处置工作,配合有关部门最大限度追赃挽损。

        案件主办地办案机关应当统一负责主要犯罪嫌疑人、被告人涉嫌非法集资全部犯罪事实的立案侦查、起诉、审判,防止遗漏犯罪事实;并应就全案处理政策、追诉主要犯罪嫌疑人、被告人的证据要求及诉讼时限、追赃挽损、资产处置等工作要求,向其他涉案地办案机关进行通报。其他涉案地办案机关应当对本地区犯罪嫌疑人、被告人涉嫌非法集资的犯罪事实及时立案侦查、起诉、审判,积极协助主办地处置涉案资产。

        案件主办地和其他涉案地办案机关应当建立和完善证据交换共享机制。对涉及主要犯罪嫌疑人、被告人的证据,一般由案件主办地办案机关负责收集,其他涉案地提供协助。案件主办地办案机关应当及时通报接收涉及主要犯罪嫌疑人、被告人的证据材料的程序及要求。其他涉案地办案机关需要案件主办地提供证据材料的,应当向案件主办地办案机关提出证据需求,由案件主办地收集并依法移送。无法移送证据原件的,应当在移送复制件的同时,按照相关规定作出说明。

        九、关于涉案财物追缴处置问题

        办理跨区域非法集资刑事案件,案件主办地办案机关应当及时归集涉案财物,为统一资产处置做好基础性工作。其他涉案地办案机关应当及时查明涉案财物,明确其来源、去向、用途、流转情况,依法办理查封、扣押、冻结手续,并制作详细清单,对扣押款项应当设立明细账,在扣押后立即存入办案机关唯一合规账户,并将有关情况提供案件主办地办案机关。

        人民法院、人民检察院、公安机关应当严格依照刑事诉讼法和相关司法解释的规定,依法移送、审查、处理查封、扣押、冻结的涉案财物。对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔,并由人民法院负责执行,处置非法集资职能部门、人民检察院、公安机关等应当予以配合。

        人民法院对涉案财物依法作出判决后,有关地方和部门应当在处置非法集资职能部门统筹协调下,切实履行协作义务,综合运用多种手段,做好涉案财物清运、财产变现、资金归集、资金清退等工作,确保最大限度减少实际损失。

        根据有关规定,查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。

        十、关于集资参与人权利保障问题

        集资参与人,是指向非法集资活动投入资金的单位和个人,为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。

        人民法院、人民检察院、公安机关应当通过及时公布案件进展、涉案资产处置情况等方式,依法保障集资参与人的合法权利。集资参与人可以推选代表人向人民法院提出相关意见和建议;推选不出代表人的,人民法院可以指定代表人。人民法院可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或者旁听庭审,对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理。

        十一、关于行政执法与刑事司法衔接问题

        处置非法集资职能部门或者有关行政主管部门,在调查非法集资行为或者行政执法过程中,认为案情重大、疑难、复杂的,可以商请公安机关就追诉标准、证据固定等问题提出咨询或者参考意见;发现非法集资行为涉嫌犯罪的,应当按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等规定,履行相关手续,在规定的期限内将案件移送公安机关。

        人民法院、人民检察院、公安机关在办理非法集资刑事案件过程中,可商请处置非法集资职能部门或者有关行政主管部门指派专业人员配合开展工作,协助查阅、复制有关专业资料,就案件涉及的专业问题出具认定意见。涉及需要行政处理的事项,应当及时移交处置非法集资职能部门或者有关行政主管部门依法处理。

         

        (2017年)最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要

        二、准确界定涉互联网金融行为法律性质
               5 互联网金融涉及P2P 网络借贷、股权众筹、第三方支付、互联网保险以及通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务等多个金融领域,行为方式多样,所涉法律关系复杂。违法犯罪行为隐蔽性、迷惑性强,波及面广,社会影响大,要根据犯罪行为的实质特征和社会危害,准确界定行为的法律性质和刑法适用的罪名。
          (一)非法吸收公众存款行为的认定
                6 涉互联网金融活动在未经有关部门依法批准的情形下,公开宣传并向不特定公众吸收资金,承诺在一定期限内还本付息的,应当依法追究刑事责任。其中,应重点审查互联网金融活动相关主体是否存在归集资金、沉淀资金,致使投资人资金存在被挪用、侵占等重大风险等情形。
               7 互联网金融的本质是金融,判断其是否属于"未经有关部门依法批准",即行为是否具有非法性的主要法律依据是《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令第247 号)等现行有效的金融管理法律规定。
              8 对以下网络借贷领域的非法吸收公众资金的行为,应当以非法吸收公众存款罪分别追究相关行为主体的刑事责任:
          (1)中介机构以提供信息中介服务为名,实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为,应当依法追究中介机构的刑事责任。特别要注意识别变相自融行为,如中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的,应当认定为非法吸收公众存款。
          (2)中介机构与借款人存在以下情形之一的,应当依法追究刑事责任:①中介机构与借款人合谋或者明知借款人存在违规情形,仍为其非法吸收公众存款提供服务的;中介机构与借款人合谋,采取向出借人提供信用担保、通过电子渠道以外的物理场所开展借贷业务等违规方式向社会公众吸收资金的;②双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的。在对中介机构、借款人进行追诉时,应根据各自在非法集资中的地位、作用确定其刑事责任。中介机构虽然没有直接吸收资金,但是通过大肆组织借款人开展非法集资并从中收取费用数额巨大、情节严重的,可以认定为主犯。
          (3)借款人故意隐瞒事实,违反规定,以自己名义或借用他人名义利用多个网络借贷平台发布借款信息,借款总额超过规定的最高限额,或将吸收资金用于明确禁止的投资股票、场外配资、期货合约等高风险行业,造成重大损失和社会影响的,应当依法追究借款人的刑事责任。对于借款人将借款主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,不作为犯罪处理。
               9 在非法吸收公众存款罪中,原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人,应当知晓相关金融法律管理规定,如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准,行为在客观上具有非法性,原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。在证明犯罪嫌疑人的主观故意时,可以收集运用犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据,证明犯罪嫌疑人提出的"不知道相关行为被法律所禁止,故不具有非法吸收公众存款的主观故意"等辩解不能成立。除此之外,还可以收集运用以下证据进一步印证犯罪嫌疑人知道或应当知道其所从事行为具有非法性,比如犯罪嫌疑人故意规避法律以逃避监管的相关证据:自己或要求下属与投资人签订虚假的亲友关系确认书,频繁更换宣传用语逃避监管,实际推介内容与宣传用语、实际经营状况不一致,刻意向投资人夸大公司兑付能力,在培训课程中传授或接受规避法律的方法,等等。
               10 对于无相关职业经历、专业背景,且从业时间短暂,在单位犯罪中层级较低,纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的,如确实无其他证据证明其具有主观故意的,可以不作为犯罪处理。另外,实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明,不应作为犯罪处理,但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证,如存在以下情形之一,仍应认定犯罪嫌疑人具有非法吸收公众存款的主观故意:
          (1)行政主管部门出具意见所涉及的行为与犯罪嫌疑人实际从事的行为不一致的;
          (2)行政主管部门出具的意见未对是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查,仅对其他合法性问题进行审查的;
          (3)犯罪嫌疑人在行政主管部门出具意见时故意隐瞒事实、弄虚作假的;
          (4)犯罪嫌疑人与出具意见的行政主管部门的工作人员存在利益输送行为的;
          (5)犯罪嫌疑人存在其他影响和干扰行政主管部门出具意见公正性的情形的。
          对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解,不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。
               11 负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额,根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额:
          (1)犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额;
          (2)记录在犯罪嫌疑人名下,但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。
          吸收金额经过司法会计鉴定的,可以将前述不计入部分直接扣除。但是,前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。
               12 投资人在每期投资结束后,利用投资账户中的资金(包括每期投资结束后归还的本金、利息)进行反复投资的金额应当累计计算,但对反复投资的数额应当作出说明。对负责或从事行政管理、财务会计、技术服务等辅助工作的犯罪嫌疑人,应当按照其参与的犯罪事实,结合其在犯罪中的地位和作用,依法确定刑事责任范围。
               13 确定犯罪嫌疑人的吸收金额时,应当重点审查、运用以下证据:(1)涉案主体自身的服务器或第三方服务器上存储的交易记录等电子数据;(2)会计账簿和会计凭证;(3)银行账户交易记录、POS 机支付记录;(4)资金收付凭证、书面合同等书证。仅凭投资人报案数据不能认定吸收金额。
          (二)集资诈骗行为的认定
               14 以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的,是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件,对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的,原则上可以认定具有非法占有目的:
          (1)大部分资金未用于生产经营活动,或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的;
          (2)资金使用成本过高,生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的;
          (3)对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的;
          (4)归还本息主要通过借新还旧来实现的;
          (5)其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。
               15 对于共同犯罪或单位犯罪案件中,不同层级的犯罪嫌疑人之间存在犯罪目的发生转化或者犯罪目的明显不同的,应当根据犯罪嫌疑人的犯罪目的分别认定。
          (1)注意区分犯罪目的发生转变的时间节点。犯罪嫌疑人在初始阶段仅具有非法吸收公众存款的故意,不具有非法占有目的,但在发生经营失败、资金链断裂等问题后,明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的,这一时间节点之后的行为应当认定为集资诈骗罪,此前的行为应当认定为非法吸收公众存款罪。
          (2)注意区分犯罪嫌疑人的犯罪目的的差异。在共同犯罪或单位犯罪中,犯罪嫌疑人由于层级、职责分工、获取收益方式、对全部犯罪事实的知情程度等不同,其犯罪目的也存在不同。在非法集资犯罪中,有的犯罪嫌疑人具有非法占有的目的,有的则不具有非法占有目的,对此,应当分别认定为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。
               16 证明主观上是否具有非法占有目的,可以重点收集、运用以下客观证据:
          (1)与实施集资诈骗整体行为模式相关的证据:投资合同、宣传资料、培训内容等;
          (2)与资金使用相关的证据:资金往来记录、会计账簿和会计凭证、资金使用成本(包括利息和佣金等)、资金决策使用过程、资金主要用途、财产转移情况等;
          (3)与归还能力相关的证据:吸收资金所投资项目内容、投资实际经营情况、盈利能力、归还本息资金的主要来源、负债情况、是否存在虚构业绩等虚假宣传行为等;
          (4)其他涉及欺诈等方面的证据:虚构融资项目进行宣传、隐瞒资金实际用途、隐匿销毁账簿;等等。司法会计鉴定机构对相关数据进行鉴定时,办案部门可以根据查证犯罪事实的需要提出重点鉴定的项目,保证司法会计鉴定意见与待证的构成要件事实之间的关联性。
               17 集资诈骗的数额,应当以犯罪嫌疑人实际骗取的金额计算。犯罪嫌疑人为吸收公众资金制造还本付息的假象,在诈骗的同时对部分投资人还本付息的,集资诈骗的金额以案发时实际未兑付的金额计算。案发后,犯罪嫌疑人主动退还集资款项的,不能从集资诈骗的金额中扣除,但可以作为量刑情节考虑。


        (2011年)非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法

        第二条 任何非法金融机构和非法金融业务活动,必须予以取缔。

        第三条 本办法所称非法金融机构,是指未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。

        非法金融机构的筹备组织,视为非法金融机构。

        第四条 本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:
          (一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;
          (二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;
          (三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;
          (四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。
          前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

        第五条 未经中国人民银行依法批准,任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。
          对非法金融机构和非法金融业务活动,工商行政管理机关不予办理登记。
          对非法金融机构和非法金融业务活动,金融机构不予开立账户、办理结算和提供贷款。

        第六条 非法金融机构和非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔。
          非法金融机构设立地或者非法金融业务活动发生地的地方人民政府,负责组织、协调、监督与取缔有关的工作。

        第七条 中国人民银行依法取缔非法金融机构和非法金融业务活动,任何单位和个人不得干涉,不得拒绝、阻挠。

        第八条 中国人民银行工作人员在履行取缔非法金融机构和非法金融业务活动的职责中,应当依法保守秘密。

        第九条 对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资,中国人民银行一经发现,应当立即调查、核实;经初步认定后,应当及时提请公安机关依法立案侦查。

        第十条 在调查、侦查非法金融机构和非法金融业务活动的过程中,中国人民银行和公安机关应当互相配合。

        第十一条 对非法金融机构和非法金融业务活动的犯罪嫌疑人、涉案资金和财产,由公安机关依法采取强制措施,防止犯罪嫌疑人逃跑和转移资金、财产。

        第十二条 对非法金融机构和非法金融业务活动,经中国人民银行调查认定后,作出取缔决定,宣布该金融机构和金融业务活动为非法,责令停止一切业务活动,并予公告。

        第十三条 中国人民银行发现金融机构为非法金融机构或者非法金融业务活动开立账户、办理结算和提供贷款的,应当责令该金融机构立即停止有关业务活动。
          设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动骗取工商行政管理机关登记的,一经发现,工商行政管理机关应当立即注销登记或者变更登记。

        第十四条 中国人民银行对非法金融机构和非法金融业务活动进行调查时,被调查的单位和个人必须接受中国人民银行依法进行的调查,如实反映情况,提供有关资料,不得拒绝、隐瞒。

        第十五条 中国人民银行调查非法金融机构和非法金融业务活动时,对与案件有关的情况和资料,可以采取记录、复制、录音等手段取得证据。
          在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,中国人民银行可以依法先行登记保存,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

        第三章 债权债务的清理清退
          第十六条 因非法金融业务活动形成的债权债务,由从事非法金融业务活动的机构负责清理清退。

        第十七条 非法金融机构一经中国人民银行宣布取缔,有批准部门、主管单位或者组建单位的,由批准部门、主管单位或者组建单位负责组织清理清退债权债务;没有批准部门、主管单位或者组建单位的,由所在地的地方人民政府负责组织清理清退债权债务。

        第十八条 因参与非法金融业务活动受到的损失,由参与者自行承担。

        第十九条 非法金融业务活动所形成的债务和风险,不得转嫁给未参与非法金融业务活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位。

        第二十条 债权债务清理清退后,有剩余非法财物的,予以没收,就地上缴中央金库。

        第二十一条 因清理清退发生纠纷的,由当事人协商解决;协商不成的,通过司法程序解决。

        第二十九条 本办法施行前设立的各类基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司等机构,超越国家政策范围,从事非法金融业务活动的,应当按照国务院的规定,限期清理整顿。超过规定期限继续从事非法金融业务活动的,依照本办法予以取缔;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

         

        (2014年)安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅关于办理合同诈骗等犯罪案件工作座谈会纪要

        二、非法集资案件

        (一)关于案件管辖 非法集资刑事案件的地域管辖,应当依照刑事诉讼法的有关规定,实行以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。犯罪地包括非法集资活动的组织策划地、指挥操纵地、宣传推介地、发展参与集资人员地、涉案财物收支地、藏匿转移地以及其他重要的行为实施地和危害结果发生地。

        (二)关于证据要求 通过收集行为人集资行为未经有关部门批准的相关书证资料、公司登记注册资料等认定其集资的非法性;通过收集行为人的相关虚假宣传资料认定集资的公开性;通过收集国家同期利率表、集资协议、资金返还本息凭据等材料认定集资的利诱性;通过收集集资参与人的陈述、目击集资人群体上访或其他过激行为的证人和处理上述事件的部门或公务员的证言、电子邮件、聊天记录、手机短信等材料认定集资行为的社会性。

        要重点查明行为人对非法集资资金的管理、使用、退赔能力以及集资参与人参加集资的起因、方式、金额、回报、损失等方面。集资诈骗犯罪中,还应进一步查明行为人编造、夸大经营业绩,虚构集资用途,虚假承诺高额回报,隐瞒事实真相的相关证据。
        对被害人人数众多的案件,公安机关立案后应及时发布公告,要求被害人限期申报债权,查明被害人的实际损失。

        非法集资刑事案件的相关财务账目等以电子数据形成并存在的,注重电子证据提取收集、固定保全的方式方法。电子证据的收集,不仅要收集电子数据本身, 还需收集与系统稳定性及软件的使用等情况的证明,对检查的过程进行详细的描述,突出原始数据的完整性,内容涉及电算化的,应当由司法会计专家对提取的资料进行现场检验。

        依法作出的司法会计鉴定是认定犯罪嫌疑人、被告人非法集资金额、损失数额、犯罪金额的重要证据。公安机关一般应根据查获的相应财务资料,委托具有鉴定资质的鉴定机构依法作出鉴定意见。鉴定意见应当包括非法集资总额、集资人数、集资金额、集资损失情况,公司的支出、公司资产及负债情况,应收、应付款项及公司规模、经营状况等主要内容。

        (三)相关问题

        对于具有存取款业务的金融机构故意抬高存款利息吸收存款且数额达到立案标准的,一般不以非法吸收公众存款罪定罪处罚。但金融机构及其工作人员以牟利为目的,利用工作便利,采取卡折分离、资金账外操作或其他手段,配合或伙同外部人员实施非法集资犯罪,应根据其主观动机和行为特征,依照刑法的相关规定定罪处罚。

        “明显不成比例”需要在查明集资目的、所筹资金去向、未将集资款充分用于生产经营的行为与集资款不能归还后果之间的因果关系等基础上,根据经验法则,结合普通人的认知水平综合判断。

        行为人收到集资人本金时,行为人预先支付利息或参与集资人员预先扣除利息的,该利息部分不计入犯罪总额;行为人按约定支付到期利息,本金继续使用的,不累计计入犯罪总额;同一集资参与人以获取的利息及原有本金叠加投入的,利息部分计入犯罪总额,本金部分不累计。

        行为人既明确向单位内部、亲友等特定对象集资,又通过公开宣传的方式向社会不特定对象集资,向单位内部、亲友集资部分不计入犯罪总额。但行为人通过公开宣传的方式,不针对特定对象,概括吸收特定对象和不特定对象资金,吸收特定对象部分的资金计入犯罪总额。

        非法集资刑事案件中,集资诈骗数额接近“数额特别巨大”的标准,且因集资款不能归还导致被害人死亡或精神失常的,或者严重影响了当地的经济秩序、社会稳定等其他严重情节的,可以认定为具有“其他特别严重情节”。


        (2015年)安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见

        四、“社会公众”的界定问题

        非法集资的社会性特征是指集资对象为社会公众,即社会不特定对象。
        非法集资刑事案件中的“亲友”,包括亲属和朋友。对亲属的认定,原则上限于夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。对于其他亲属,应在确定亲属关系的基础上,进一步查明相互问关系如何,日常交往是否密切,借款的目的等.因素进行综合判定。关于朋友,应作限制性理解,从认识方式、交往基础、持续时间以及借款目的等因素综合考虑。

        关于单位内部人员的认定,可参考“朋友”的认定规则。

        对于集资对象既有亲友、单位职工等内部人员,又有其他社会人员的情形,如果均为非法集资行为指向的对象,均应纳入社会公众的范围;最初未向社会公开宣传,仅向亲友、单位内部职工集资的,不计入非法集资范围。

        对于通过中间人居问介绍而直接出资的人,应纳入社会公众的范围;间接资金关系中的实际出资者一般不纳入社会公众范围,但集资者明知名义出资者向不特定对象吸收资金而予以放任的,实际出资者应纳入社会公众范围。

        七、非法集资数额的计算问题
        针对同一集资对象,短期内数次集资,边集边还的,原则上按此期间最高集资本金的数额认定集资总额,不累计计算。
        集资参与者将收取的集资收益作为本金再次投入的,该部分不计入非法集资数额。
         


        (2014年)最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见

        一、关于行政认定的问题

        行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。

        公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质,对于案情复杂、性质认定疑难的案件,可参考有关部门的认定意见,根据案件事实和法律规定作出性质认定。

        二、关于“向社会公开宣传”的认定问题

        《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

        三、关于“社会公众”的认定问题

        下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金:

        (一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;

        (二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。

        四、关于共同犯罪的处理问题

        为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。

        五、关于涉案财物的追缴和处置问题

        向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。
        将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,有下列情形之一的,应当依法追缴:

        (一)他人明知是上述资金及财物而收取的;

        (二)他人无偿取得上述资金及财物的;

        (三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;

        (四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;

        (五)其他依法应当追缴的情形。

        查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物,可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管,待诉讼终结后一并处置。

        查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。

        六、关于证据的收集问题

        办理非法集资刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的,可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。

        七、关于涉及民事案件的处理问题

        对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。

        人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

        公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中,发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实,或者被申请执行的财物属于涉案财物的,应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的,依照前款规定处理。

        八、关于跨区域案件的处理问题

        跨区域非法集资刑事案件,在查清犯罪事实的基础上,可以由不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理。

        对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件,应当按照统一制定的方案处置涉案财物。

        国家机关工作人员违反规定处置涉案财物,构成渎职等犯罪的,应当依法追究刑事责任。


        (2011年)最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释

        第一条 违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

        (一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

        (二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

        (三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

        (四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

        未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

        第二条 实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:

        (一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

        (二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

        (三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;

        (四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;

        (五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;

        (六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;

        (七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;

        (八)以投资入股的方式非法吸收资金的;

        (九)以委托理财的方式非法吸收资金的;

        (十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;

        (十一)其他非法吸收资金的行为。

        第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:

        (一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;

        (二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;

        (三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;

        (四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

        具有下列情形之一的,属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”:

        (一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的;

        (二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;

        (三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;

        (四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

        非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。

        非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

        第四条 以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。

        使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

        (一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

        (二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

        (三)携带集资款逃匿的;

        (四)将集资款用于违法犯罪活动的;

        (五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

        (六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

        (七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

        (八)其他可以认定非法占有目的的情形。

        有下列情形之一的,不适用缓刑:

        (一)吸收存款用于非法活动的; 

        (二)在本市影响较大,社会反应强烈的; 

        (三)吸收存款额四分之三以上未退还的; 

        (四)曾因非法吸收公众存款被判刑或行政处罚的。

        集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

        第五条 个人进行集资诈骗,数额在10万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在30万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在100万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

        单位进行集资诈骗,数额在50万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在150万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在500万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

        集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。

        第六条 未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

        第七条 违反国家规定,未经依法核准擅自发行基金份额募集基金,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

        第八条 广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传,具有下列情形之一的,依照刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚:

        (一)违法所得数额在10万元以上的;

        (二)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;

        (三)二年内利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上的;

        (四)其他情节严重的情形。

        明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处。

               苏义飞律师提供判例:
               非法吸收公众存款罪一审刑事判决书
               镇江市中级人民法院 一审 (2015)镇刑二初字第00009号
                一审请求情况
                公诉机关指控:2011年至2014年期间,被告人唐殿违反国家金融管理法律规定,以企业转贷等为由,许以月息2%-5%的高额利息,向朱某乙、王某、张某等11人吸收存款共计人民币7499.975万元。上述资金部分用于归还借款人本金及支付利息。
               公诉机关认为,被告人唐殿违反国家金融管理法律规定,扰乱金融秩序,非法吸收公众存款,数额巨大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款,应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。
               被告人唐殿对起诉书指控的犯罪事实、定性均未提出异议。
               一审答辩情况
               被告人的辩护人提出辩护意见称:唐殿虽构成非法吸收公众存款罪,但唐殿认罪态度较好,其犯罪社会危害性较小,请求对其从轻处罚。
               本院查明
               经审理查明:2011年至2014年期间,被告人唐殿违反国家金融管理法律规定,以企业转贷等为由,许以月息2%-5%的高额利息,向朱某乙、王某、张某等11人吸收存款共计人民币7499.975万元,造成实际损失4936.67万元。具体事实分述如下:
        一、2011年6月至2012年9月,被告人唐殿向朱某乙非法吸收资金246.75万元。
        上述事实有以下证据予以证实:
        1.证人朱某甲的证言,证实2010年其与唐殿经朋友介绍认识,2011年5月到唐殿经营的一家传媒公司上班。2011年6月,其爷爷朱某乙听其讲其老板在银行工作,做金融投资生意,就讲手上有闲钱想放出去赚点利息。后自2011年6月至2012年9月朱某乙分5次共借给唐殿250万元,唐殿都写有借条,借条上写的是其奶奶朱国英的名字,月息都是按每月3分计算。
        2.证人朱某乙的证言,证实2010年下半年其孙女朱某甲在唐殿的公司上班,经朱某甲的介绍知道唐殿在银行工作,有理财和拉存款的任务,其先后五次借给唐殿250万元,是分别通过汇票和银行转账方式借的。
        3.证人李某的证言,证实其与唐殿是大学同学。2011年年底其和唐殿开办越动广告传媒公司,其是法定代表人,实际控制人是唐殿。公司主要接企业贷款的前期业务,期间唐殿让其办了一张工商银行卡,一直由唐殿使用。
        4.书证借条,证实朱某乙借款给唐殿的情况。
        5.书证银行对账单,证实朱某乙通过汇票、银行转账方式打给唐殿246.75万元及支付利息的情况。
        6.被告人唐殿的供述与辩解,证实2010年底经朋友介绍认识了朱某甲,2011年5、6月份介绍朱某甲到其实际经营的南京睿恒投资公司上班。朱某甲到了睿恒公司上班之后,知道睿恒公司是做资金生意的,提出来要借钱给其,谈好是月息3分,放6个月,每月一结息,六个月一结本。陆续借给其250万元,后来知道是朱某甲的爷爷朱某乙的钱,借款都打了借条,借条上写的是朱国英。已经支付了部分利息,未还本金。
        二、2011年左右,被告人唐殿向朱某甲非法吸收资金30万元。
        上述事实有以下证据予以证实:
        1.证人朱某甲的证言,证实其本人借款30万元给唐殿,月息3分。
        2.证人张某的证言,证实2010年6、7月份其女儿朱某甲通过朋友认识唐殿,后在唐殿开的南京睿恒投资管理有限公司上班。2011年7月,其听朱某甲说,“爷爷有50万元放在唐殿那边,爷爷给我10万元买车的钱还有我自己20万元都放在唐殿那边让唐殿放在银行里帮人家转贷款的,他每个月都能按时支付利息,月息有3分的。”
        3.书证银行卡对账单,证实借款及支付利息的情况。
        4.被告人唐殿的供述与辩解,证实2011年其从朱某甲处借款30万元,月息3分,利息是打到朱某甲银行卡的。
        三、2011年7月至2012年8月,被告人唐殿向张某非法吸收资金215.8万元。
        上述事实有以下证据予以证实:
        1.证人张某的证言,证实通过其女儿朱某甲认识唐殿,听说唐殿是做转贷资金生意的,月息有3分,遂陆续借款给唐殿,共借款200万元。2014年补打了200万元及利息的借条,已支付了80多万的利息。
        2.证人朱某甲的证言,证实其母亲张某通过其认识了唐殿,张某见朱某乙的钱借给唐殿都能按时拿到利息,也开始借款给唐殿。
        3.书证借条、银行卡对账单,证实张某借款215.8万元及支付利息的情况。
        4.被告人唐殿的供述与辩解,证实其通过朱某甲认识了张某。2012年2月,张某通过朱某甲问其要不要借款,说好是月息3分,半年一结息,一年一结本。其陆续从张某处借款200万元,支付了部分利息,未归还本金。
        四、2012年初至2013年6月,被告人唐殿向郭某非法吸收资金400万元。
        上述事实有以下证据予以证实:
        1.证人郭某的证言,证实听其亲戚朱某甲讲唐殿做资金生意的,利息高。在2012年开始其通过张某陆续借款400万元给唐殿,都是打到唐殿或李某的银行卡上,谈好是月息3分,半年一付。唐殿归还了100万元的本金,支付了约30万元的利息。
        2.证人张某的证言,证实其介绍郭某借款400万元给唐殿,月息3分。唐殿归还了100万元的本金,支付了部分利息。
        3.书证银行卡对账单,证实借款400万元及已归还100万元本金、支付利息的情况。
        4.被告人唐殿的供述与辩解,证实张某介绍郭某借款给其,共借了400万元,已归还100万元,支付了部分利息。
        五、2012年2月至2014年3月,被告人唐殿向王某非法吸收资金5260万元。
        上述事实有以下证据予以证实:
        1.证人王某的证言,证实2012年2月,张某告诉其,朱某甲的老板是做资金转贷生意的,问其有无兴趣借款,其考虑到利息较高,可以赚点钱就同意了。和唐殿谈好是月息3分,半年一付,一年一结本。2012年2月至2014年3月间,共借给唐殿5780万元本金,唐殿支付了1000多万的利息,都是通过银行转账的方式从其和其妻子张亚琴的银行卡打到唐殿和李某的银行卡上。
        2.证人张某的证言,证实其介绍王某借款给唐殿,共计5000多万元,月息3分,已支付了部分利息,未归还本金。
        3.书证借款凭证、银行对账单,证实王某共借款5260万元及支付利息的情况。
        4.被告人唐殿的供述与辩解,证实张某介绍王某借款给其。共借款5000多万元,月息3到5分不等,已支付1000多万利息,未支付本金。
        被告人唐殿已通过朱某甲、张某银行卡支付朱某乙、朱某甲、张某、郭某、王某本息计1382.64万元。
        上述事实有以下证据予以证实:
        1.证人朱某甲的证言,证实其与其爷爷朱某乙的利息是按月支付的,都是打到其银行卡上,其他人的利息唐殿会事先告诉其,由其帮忙转交。
        2.证人张某的证言,证实唐殿支付给其、王某、郭某的利息都是打到其或其女儿朱某甲的卡上,然后由其转给王某、郭某。
        3.证人王某的证言,证实唐殿支付利息是打给张某或者朱某甲,由她们打给其。
        4.证人朱某乙的证言,证实利息是打给朱某甲,由朱某甲打给其。
        5.证人郭某的证言,证实其利息是按月支付的,由朱某甲转交。
        6.书证银行卡对账单,证实唐殿通过其和李某银行卡打款给朱某甲524.6万元、张某858.04万元,共计1382.64万元。
        7.被告人唐殿的供述与辩解,证实付给朱某乙、朱某甲、张某、郭某、王某的利息是打到朱某甲或张某的卡上,由她们去分配。
        六、2012年,被告人唐殿向尹涤尘非法吸收资金50万元,已支付本息57.5万元。
        上述事实有以下证据予以证实:
        1.证人郑某的证言,证实其丈夫尹涤尘与唐殿关系较好,唐殿以开公司为名向其丈夫借钱,后让其母亲郑玲先打了50万元给唐殿,未谈到利息,几个月后归还了。后又借款50万元给唐殿,唐殿归还了57.5万元。
        2.书证银行对账单,证实借款100万元,归还本息107.5万元的情况。
        3.被告人唐殿的供述与辩解,证实2011年、2012年分别向尹涤尘借款50万元。第一笔50万元没有谈利息,第二笔归还了57.5万元,其中5.7万元是利息。
        七、2012年4月,被告人唐殿向余某非法吸收资金80万元,已支付本息87.3万元。
        上述事实有以下证据予以证实:
        1.证人余某的陈述,证实2012年4月,唐殿向其女儿何沐涵借款80万元,钱是其放在何沐涵处的。已经支付了本息。
        2.书证银行对账单,证实借款80万元及归还本息87.3万元的情况。
        3.被告人唐殿的供述及辩解,证实2012年其因企业调头亏了钱,何沐涵主动问其要不要借款,借了80万给其,本息都已归还了。
        八、2012年5月至2013年6月,被告人唐殿向蓝某非法吸收资金300万元,已支付本息153万元。
        上述事实有以下证据予以证实:
        1.证人蓝某的证言,证实2012年上半年经朋友介绍认识唐殿,朋友说唐殿资金困难,想从其处借款。其借给唐殿342万元银行本票,陆续归还了一些借款。
        2.证人龚某的证言,证实其在2012年经朋友介绍认识了唐殿,唐殿称贷款周转不灵向其借款,其借款500万元给唐殿,后唐殿陆续归还了本息,尚欠其10万元。
        3.书证民事起诉状、收条、银行本票、银行对账单,证实蓝某汇款给龚某300万元,唐殿归还本息153万元给蓝某。
        4.被告人唐殿的供述与辩解,证实其向蓝某借款300万元,还给了龚某,已归还蓝某100多万元的本息。
        九、2012年6月,被告人唐殿向朱某丙非法吸收资金130万元,已支付本息160万元。
        上述事实有以下证据予以证实:
        1.证人朱某丙的证言,证实唐殿以资金周转为由向其借款。2012年其先后借给唐殿90万、40万,利息2分,本息都归还了,尚欠10万元的利息。
        2.书证银行对账单,证实借款及归还本息160万元的情况。
        3.被告人唐殿的供述与辩解,证实2012年其先后向朱某丙借款130万至140万元,本息都归还了。
        十、2012年9月,被告人唐殿向陈晓梅非法吸收资金40万元,已支付利息20.24万元。
        上述事实有以下证据予以证实:
        1.证人陈某甲的证言,证实2011年开始其是唐殿的驾驶员。唐殿公司做广告传媒,也做银行贷款前期工作。2012年9月,唐殿通过其向其姐姐陈晓梅借款40万元,月息2.5分。已支付了部分利息。
        2.书证银行对账单,证实陈晓梅借款40万元给唐殿,唐殿支付利息20.24万元。
        3.被告人唐殿的供述及辩解,证实其通过陈某甲向陈晓梅借款40万元,已支付利息20多万元。
        十一、2013年2至2014年6月,被告人唐殿向薛某非法吸收资金747.425万元,已支付本息。
        上述事实有以下证据予以证实:
        1.证人薛某的证言,证实2012年下半年其通过朋友介绍认识了唐殿,唐殿以做生意资金周转为名向其借款。陆续借款1000多万元,钱都是通过其和陈某乙的银行卡转出的,打到李某的卡上。目前还有欠款60余万元没有还清。
        2.证人陈某乙的证言,证实其在2012年通过客户认识了唐殿。唐殿以资金周转名义向其所在公司借款。陆续借了有600多万元。借款都是通过其公司卡或其个人卡打到唐殿提供的名为李某的银行卡上,还款是通过李某卡打到其工商银行卡上的。目前借款已经还清。
        3.书证银行对账单,证实薛某共借款747.425万元和唐殿归还本息的情况。
        4.被告人唐殿的供述与辩解,证实其向薛某借款,是通过薛某、薛某公司员工陈某乙的卡转账给其的。共借款1000多万元,均已还清。
        2014年8月6日,被告人唐殿在上海市被抓获归案。
        上述事实有受案登记表、案件侦破经过、立案决定书、抓获经过予以证实。
        公诉机关还提供了证明本案事实的下列证据:
        1.书证全国公安综合信息查询表、浙江稠州银行工作经历子集、员工简历、行为禁令,证实被告人唐殿的身份情况、任职情况,其所在浙江稠州银行禁止员工非法集资行为。
        上述证明各项事实的证据均经当庭举证、质证,具有法律证明效力,本院予以确认。
               本院认为,被告人唐殿违反国家金融管理法律规定,扰乱金融秩序,非法吸收公众存款,数额巨大,其行为已构成非法吸收公众存款罪。江苏省镇江市人民检察院指控被告人唐殿犯非法吸收公众存款罪,犯罪事实清楚、证据确实充分,本院予以支持。被告人唐殿如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚。对辩护人的相关辩护意见,本院予以采纳。根据被告人唐殿犯罪的事实、情节和对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定,判决如下:

        一、被告人唐殿犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年8月7日起至2020年8月6日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

        二、责令被告人唐殿退赔各集资参与人损失计4936.67万元。

        如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向江苏省高级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

        审判长     俞江虹

        代理审判员   崔啸

        代理审判员   丁力田

        二〇一五年十二月十四日

        书记员   宜芳

        相关链接:
        (2015年)安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见
        (2014年)最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见
        (2011年)最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知
        (2011年)最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释
        (2007年)国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知

         
         
         
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